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贪污罪、挪用公款罪、受贿罪主体认定问题

1997年修订后的刑法将“贪污贿赂罪” 单独作为一章规定在分则中，共有12个罪名。其中贪污罪、挪用公款罪、受贿罪（以下简称“三罪”）是最为常见的犯罪。现在对这三罪的犯罪主体做粗浅分析：

　　一、“三罪”主体的认定

　　1997年对刑法作了全面修订后，“三罪”的主体并非已经没有疑问、完全明了。事实上，全国人大常委会2000年4月29日《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》和2002年12月28日《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》都是对贪污贿赂罪主体的进一步明确。笔者认为，实践中适用1997年刑法认定“三罪”主体应当把握以下几点：

　　（一）认定“三罪”主体应当对法律规定进行综合考量。对法律规定进行分析判断时，可以循着先属法条（含解释，下同）后种法条、先粗法条后细法条、先原则法条后具体法条的路径寻找相关规定。目前，需要掌握的法条主要有：首先是“三罪”各自所在刑法分则中的条文，接着要逐步分析的法条有：刑法总则第93条；全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款和渎职罪主体两个立法解释；最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》、《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》、《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》，以及最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）等。《纪要》虽然不是正式司法解释，不能公开引用，但最高法院通知“供参照执行”，审判实践中应根据纪要关于主体规定的精神办理案件。为了准确理解和适用纪要，最高人民法院刑二庭郭清国专门撰写了《〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与适用》一文，[1]该文对我们正确理解纪要精神，准确适用法律是很有帮助的。

　　（二）“三罪”主体的区别。“三罪”中挪用公款罪、受贿罪的主体是相同的，都是 “国家工作人员”。而贪污罪的主体除了“国家工作人员”以外，刑法第382条第2款还规定，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员也可以成为贪污罪的主体。也就是说贪污罪主体范围大于其他两个罪。这些人员虽然既不是国家工作人员，也不是以国家工作人员论的人员，但法律特别规定可以成为贪污罪的主体。值得注意的是，这些人员不能成为挪用公款罪、受贿罪的主体，因为法律无此特别规定。这一点，看看最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》就更加明确，这些人员挪用国家资金的，只能定挪用资金罪，而不能定挪用公款罪。

　　（三）准确把握刑法上“国家工作人员”的概念。刑法上所说的国家工作人员与其他法律、法规中的国家工作人员是有很大差别的，其他法律、法规一般是指国家公务员、国家干部等。而刑法意义上的国家工作人员对是否是国家公务员、国家干部是在所不究的，虽然有这种身份的人可以成为刑法上的国家工作人员，但法律规定和司法实践确认刑法上国家工作人员的时候是不需要对这种身份进行特别考量的。说白了就是有这种身份的人也可能不能成为刑法上的国家工作人员，没有这种身份的人也可以成为刑法上的国家工作人员。因此，刑法所说的国家工作人员，只能在刑法意义上使用，不能与其他混同。

　　那么，什么是刑法上的国家工作人员呢？刑法第 93条作了具体规定，可以归纳为四种情形：国家机关中从事公务的人员；国有单位中从事公务的人员；国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。前一种是标准的国家工作人员，后三种是以国家工作人员论的准国家工作人员。这四种情形的人员都有一个共同的特征就是必须是“从事公务”的人员。

　　1、国家机关工作人员。

　　刑法上的国家机关工作人员，包含了宪法意义上的国家机构工作人员，即权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，但并不等同于宪法意义上的国家机构工作人员。根据全国人大常委会关于渎职罪主体适用问题的解释，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。另外，在乡镇以上党的机关、政协机关中从事公务的人员，也应当视为国家机关工作人员。

　　在判断是否属于刑法上的国家机关工作人员的时候，不能完全看其身份，即不能看他是不是国家干部、公务员，也不能看他是否是在编人员，而是看他是否在行使国家管理职权即从事公务，行使这种职权是否有法律依据或者得到国家机关的授权。比如人民法院聘用的书记员，尽管他过去可能只是在校学生或者社会无业人员，现在也不在人民法院人员编制之内，但他实际行使了国家部份司法权，可以认定为刑法意义上的国家机关工作人员。

　　2、国有单位中从事公务的人员。

　　这一类是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，总的是比较好掌握的，主要把握两点：一是单位的性质必须是国有，二是从事的是公务。凡同时符合这两点的，以国家工作人员论。至于说是否是国家干部，是在编正式职工还是合同聘用人员等均在所不究。不过，还有一个问题需要引起注意，那就是如何认定单位的国有性质？国有资本控股、参股的股份公司是否属国有单位？我认为，只有全资国有的才属于刑法上的国有单位，其他均属非国有单位。这一点可以从最高人民法院一个司法解释得到印证。《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”

　　3、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。

　　受委派从事公务的人员，是指受国有单位的委托、派遣到非国有单位从事组织、领导、监督、管理等职责的人员。实践中，要特别注意的是：

　　一是，受委派者不论来源。不管受委派者原来是委派单位或者接受委派单位的人员，还是从社会上临时招聘的人员均可。

　　二是，受委派者不论身份。不管受委派者原来是国家干部、职工，还是农民、无业人员均可。

　　三是，委派形式可以多种多样。可以是事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也可以是事后的认可、同意、批准等[2]；可以是书面的，也可以是口头的，只要能够证明这种委派成立即可。

　　四是，接受委派的非国有单位的选举或任命不能否认国有单位委派的性质。受国有单位委派的人员在接受委派的非国有单位因选举和聘任担任一定的职务，如董事、监事、董事长、总经理、总会计师等，并不因为这个选举或聘任是由非国有单位作出的而改变其系受国有单位的委派，以国家工作人员论的性质，除非委派单位撤销或者解除了对其的委派。

　　另外，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员转入或者被改制后的新公司聘用任命的，除非是代表国有投资主体行使管理职权的，均不以国家工作人员论。

　　五是，受委派的人必须是代表国有单位在非国有单位从事组织、领导、监督、管理等职责。

　　4、其他依照法律从事公务的人员。

　　“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，是一个兜底性规定。“其他”究竟指的哪些？法律没有也难以一一作出规定。尽管全国人大常委会对此作出了立法解释，但也只是对村民委员会等村基层组织人员协助政府从事7项行政管理工作时，属“其他依照法律从事公务的人员”，最高法院《纪要》也只列出了4 种情形，而且仍都使用了“其他……”字样，表明其范围并没有穷尽。不过要注意的是，最高法院的《纪要》是在全国人大常委会解释的基础上，根据审判实践提出的意见，其涉及的范围要广。比如，立法解释只涉及到了农村村民委员会等村基层组织，而《纪要》还包括城镇居民委员会、履行职责的人大代表、履行职责的人民陪审员等。根据这一精神，笔者认为还应当包括履行职责的政协委员。因此，办案中更应注意参照《纪要》的精神准确认定“其他依照法律从事公务的人员”。当遇到立法解释和《纪要》仍不能涵盖，难以判断的案件时，应根据是否是在特定条件下行使国家管理职能和是否是依照法律规定从事公务这两个条件来进行分析，凡两个条件都具备的可以认定为是“其他依照法律从事公务的人员”，否则不是。这一问题相当复杂，还需要我们进行认真的研究和探讨。

　　（四）不合法取得的国家工作人员职务的主体资格认定问题。

　　因为社会情况的复杂性，出现了一些国家工作人员职务并不是通过合法途径取得的，但是以国家工作人员身份从事公务的情形。比如，以买官卖官取得的，违反有关规定任命的，伪造证件、履历、学术科研成果骗取的（如报导的一些买官卖官案例及原上海交大微电子学院院长陈进等“汉芯”造假案、原同济大学生命科学与技术学院院长杨杰学术履历造假案）等。这些人在以不正当手段取得国家工作人员身份或者任职后从事公务活动期间，能否成为刑法上“国家工作人员”？一种观点认为，不能承认其为国家工作人员，[3]因而也就不能成为“三罪”的主体。笔者认为，可以承认其为刑法上的国家工作人员。判断是否是刑法上的国家工作人员的标准不应该是取得国家工作人员职务的形式，而应当是从事公务时是否取得这个职务，即职务的真实性，哪怕这个职务是通过不正当途径取得的，只要是在未被依法解除之前从事公务的，仍应视为国家工作人员。如果是冒充国家工作人员从事活动的，则不能成为刑法上的国家工作人员，其行为构成犯罪的，只能依照刑法第 279条招摇撞骗罪处罚。最高人民法院研究室曾就这一问题于2004年3月30日以法研[2004]38号文答复北京市高级人民法院：“行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任”。这一答复精神说明，国家工作人员的职务是通过不正当途径取得的不影响刑法上国家工作人员的认定。

　　（五）“三罪”与相近似罪的区别。

　　与“三罪”相对应、相近似的犯罪主要是刑法第271条职务侵占罪、第272条挪用资金罪、第163条公司、企业人员受贿罪。两者在主体上的区别就是，前者必须是国家工作人员，而后者是非国家工作人员，贪污罪还包括受国有单位委托管理、经营国有财物的人员。什么是国家工作人员，前文已经叙述。实践中有些同志还是习惯问是不是“国家干部”、“下海人员”等，这是毫无意义的。事实上，“国家干部”一语并非是刑法术语，而且随着时代的发展，在我国政治、人事等领域也在逐步淡出，代之以公务员等规范用语，特别是在刑事司法领域已无任何意义，在刑法理论界也仅仅是在研究阐述的必要时才偶尔用之。刑事司法也要注意与时俱进。

　　刑法第271条、第272条、第 163条中均专门设立一款，规定国有单位中从事公务的人员和国有单位委派到非国有单位从事公务的人员有前款行为的，分别依照贪污罪、挪用公款罪、受贿罪处罚。这3个条文中内容基本一致的这些规定是什么性质？是一种特别规定（法律拟制）还是一般提示性规定（注意规定）[4]？一种观点认为是特别规定，应当适用特别法优先的规则。这种观点主要是认为依据刑法第271条第二款认定贪污罪的对象已突破了刑法第382条系公共财物的限制，也就是说集体所有的财物乃至私人财物都可以成为第271条第二款规定的贪污罪的犯罪对象。本文没有研究犯罪对象，同时也不完全赞同这种观点。笔者认为，这3个条文的这些规定并不是对贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的特别规定，也不是对职务侵占罪、挪用资金罪、公司、企业人员受贿罪的特别规定，而是一种并无实质意义的提示性规定，是为了防止适用法律时将这3个条文前款规定的情形一律以各该条的职务侵占罪、挪用资金罪、公司、企业人员受贿罪处罚，而忽略其中一部分应当依照贪污罪、挪用公款罪、受贿罪处罚，因而出现适用法律错误。实际上，这3条规定的这些情形，已完全被贪污罪、挪用公款罪、受贿罪所在的条文和刑法第93条所涵盖，其主体范围既没有扩大也没有缩小，不可能也不必要再作出什么特别规定。因此，只是提示人们注意准确适用法律而己。

　　二、其他需要进一步研究和注意的问题

　　1、国家工作人员的本质特征问题。国家工作人员的本质特征并不在于其任职单位的性质如何，而在于是否依法从事公务，已被刑法理论界普遍认同，同时也已为刑法第93条所证。因此，理论上讲，凡是依法从事公务的都可以成为刑法上的国家工作人员。但是究竟什么是从事公务，法律上没有也难以详尽解决，理论上也认识不同，实践中的作法不一。什么是“公务”，有的辞书解释是指“公事，关于公家或集体的事务”。有人认为，公务是与私务相对应的概念，公务与劳务不同。有人认为，公务分国家公务和集体公务，刑法上的公务是指国家公务。最高法院《纪要》中规定“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”这些，也还远未解决“公务”、“从事公务”的问题，需要进一步研究，有待法律、司法解释进一步明确。

　　2、集体经济组织工作人员已不能成为“三罪”主体。1997年刑法以前的一些单行刑法和司法解释规定集体经济组织中的工作人员可以成为“三罪”主体，而1997年修订刑法，已排除了集体经济组织工作人员，已不能再成为“三罪”主体。当然，还要注意一点，这里讲的集体经济组织工作人员，指的是纯粹的集体经济组织工作人员，而不包括国有单位委派到集体经济组织中从事公务的人员，后者可以成为“三罪”的主体。此点已含在前文之中，此处只是再一次提示。

　　3、离退休的国家工作人员已不能成为受贿罪的主体。 1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定：“已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或者地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处”。1997年修订刑法时，有人建议，对离、退休人员单独规定一种犯罪，但立法机关经过反复研究，未采纳这个意见，也未吸收上述司法解释，因此，离、退休国家工作人员单纯利用原有职务的影响，不能再构成受贿罪[5]。但是，国家工作人员离、退休后又被国有单位聘用、从事公务的，不同于上述情况，可以成为受贿罪的主体。此外，最高人民法院2000年7月21日法释（2000）21号批复指出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚”。这种情况也完全不同于前述离退休人员利用原有职权或者地位形成的便利条件的情形，其受贿行为开始于在职期间，只是行为人为了规避法律、逃避法律制裁，而在离退休后再收受财物，对其以受贿罪定罪处罚是理所当然的。但要注意一点，双方必须有“事先约定”，如事先无约定，即使在离退休后收受了财物也不构成受贿罪。

　　4、主体身份的多重性。一个自然人在刑法上的主体身份并非单一、一成不变的，很多情况下集国家工作人员身份与非国家工作人员身份于一身。当一个人代表国家从事公务的时候便是刑法上的国家工作人员，当他不是代表国家或者从事的不是公务的时候则是非国家工作人员。了解主体身份的多重性对准确适用法律是有帮助的。如村委会人员在协助政府从事7种行政管理工作时是国家工作人员，如果非法占有公共财物定贪污罪；如果他同时又在村务活动中非法占有村集体财物，则属非国家工作人员，构成职务侵占罪，数罪并罚。